Перед парами, у яких є діти, у разі їх роздільного проживання незалежно від перебування у шлюбі неодмінно виникає питання: з ким з них залишаться діти. Деякі батьки можуть піти мирним шляхом, однак якщо сторони не в силах переступити через свої образи та емоції і в інтересах дітей досягти компромісного рішення самостійно, іншого виходу, окрім як залучити до справи орган опіки та піклування або суд, не залишається.
Вищезазначена категорія спорів становить значний відсоток всіх сімейних справ. Вона ж є і однією з найскладніших як з моральної точки зору, так і процесуальної в частині підготовки доказової бази представниками сторін, оцінки доказів судом, процедури слухання і методів примусового виконання рішення. Найчастіше рішення по таких справах оскаржуються незадоволеною стороною в апеляційній і касаційній інстанції, що збільшує термін розгляду справи. До того ж такі спори можуть розглядатися судом повторно, якщо місце проживання дитини вже було визначено раніше, але обставини змінилися.
Трохи «рівніше»
Українське сімейне законодавство встановлює принцип рівності прав і обов'язків матері та батька стосовно дитини. Однак сформована судова практика при вирішенні питання про визначення місця проживання дитини в першу чергу керується принципом 6 Декларації прав дитини, прийнятою Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 (Декларація). Згідно з цим принципом, малолітня дитина не повинна, крім випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю. Найчастіше розгляд таких справ перетворюється на формальність, оскільки суд заздалегідь встановив перевагу матері на проживання з нею дитини, а обставини справи з'ясовуються «для протоколу».
У батька ж шанс у «боротьбі» за дитини з'являється тільки у разі наявності «виняткових обставин». Переважно суди, вузько сприймаючи частину 2 статті 161 Сімейного кодексу України, під такими обставинами розуміють виключно випадки, прямо передбачені вищевказаною статтею, а саме: відсутність у матері самостійного доходу, зловживання спиртними напоями або наркотичними засобами або якщо мати своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини. Втім, наявність доказів одного або декількох подібних обставини не є гарантією того, що дитину передадуть на проживання з батьком. Кричущим прикладом судового формалізму є ухвала Верховного Суду України (ВСУ) від 30 березня 2011 року, коли ні спроби матері покінчити життя самогубством, ні її матеріальна незабезпеченість, ні бажання дитини проживати з батьком, ні висновок органу опіки та піклування на користь батька не здалися суду досить переконливими аргументами для визначення місця проживання дитини з батьком.
Прогресивні тенденції
До 2012 року, якщо батькові і вдавалося отримати позитивні рішення в судах першої та / або апеляційної інстанціях, то вищі суди, керуючись принципом 6 Декларації, практично в 100% випадків дитину залишали з матір'ю. І тільки в 2012 році при перегляді справ Вищий спеціалізований суд України (ВССУ) відійшов від дискримінаційного принципу пріоритету прав матері і прийняв ряд прогресивних рішень на користь батька. При цьому суд керувався Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року (Конвенція) і закріпленим у ній принципом найкращого забезпечення інтересів дитини (ухвала ВССУ від 24 квітня та від 11 травня 2012 року), чим докорінно змінив усталену роками практику.
Так, в ухвалі від 11 травня 2012 ВССУ зазначив, що при розгляді справ щодо визначення місця проживання дитини необхідно виходити з балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов'язком батьків діяти в її інтересах. При цьому слід враховувати не тільки принцип 6 Декларації, а й Конвенцію та положення національного законодавства.
Представляючи інтереси батька, на противагу принципом 6 Декларації, доцільно використовувати норми Конвенції, яка будується на доктрині найкращих інтересів дитини і не встановлює дискримінаційних положень щодо пріоритету прав матері на виховання і проживання дитини з нею.
Важливо також у такій категорії спорів акцентувати увагу суду на тому, що Декларація, прийнята резолюцією 1386 (XIV) Генеральної Асамблеї ООН - не міжнародний договір у розумінні Віденської конвенції про право міжнародних договорів та Закону України «Про міжнародні договори України». Вона встановлює основні принципи в сфері забезпечення прав дитини і носить виключно рекомендаційний характер під час формування внутрішнього законодавства.
Конвенція є міжнародним договором, приєднавшись до якого в 1991 році, Україна взяла на себе зобов'язання щодо забезпечення прав дитини, закріплених у цьому документі. Конвенція - частина законодавства України, як міжнародний договір має пріоритет над національним законодавством, її застосування обов'язкове. Вона ґрунтується на принципах, закріплених у Декларації, і розвиває її положення, встановлюючи зобов'язання для країн-учасниць.
Національне сімейне законодавство, яке будується на основі Конвенції, передбачає, що при вирішенні спору про визначення місця проживання дитини суд виходить з принципу рівності прав і обов'язків обох батьків, віддаючи перевагу тому з них, хто може створити найбільш сприятливі умови для виховання дитини.
Неможливо обійти увагою і роз'яснення постанови Пленуму ВСУ від 12 червня 1998 року, згідно з якою, вирішуючи спори між батьками, які проживають окремо (у тому числі в одній квартирі), про те, з ким із них і хто саме з дітей залишається, суд, виходячи з рівності прав і обов'язків батька і матері щодо своїх дітей, повинен прийняти рішення, що відповідає інтересам неповнолітніх. Незважаючи на те, що постанова в 2007 році втратила чинність, ВССУ та ВСУ досі нею керуються і в своїх рішеннях вказують на необхідність її враховувати судам при прийнятті рішень.
Діти в пріоритеті
Категорія справ про визначення місця проживання дитини залишається однією з найскладніших, оскільки від правильного вирішення справи залежить не тільки задоволення справедливих вимог сторін, але і подальша доля дитини. Не може не радувати той факт, що останнім часом спостерігаються позитивні зрушення у судовій практиці. Якщо ще кілька років тому свідомі юристи, пояснюючи перспективу подібної справи в суді, успіх оцінювали дуже скептично, то зараз - турботливий батько з грамотно складеним процесуальним документом, підкріпленим солідною доказовою базою, має всі шанси залишити дитину, але для цього потрібно бути готовим пройти кілька судових інстанцій.
Ольга Лепіхіна - юрист ЮФ «Астерс», м. Київ